PROCESAN POR HOMICIDIO AL ACUSADO DE ENVESTIR A DOS MENORES EN ESTADO DE EBRIEDAD

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veintitrés días del mes de julio del año 2014, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros del Superior Tribunal de Justicia de Feria, a saber: Presidente Dra. SUSANA MEDINA DE RIZZO, y los Vocales Dres. BERNARDO IGNACIO RAMÓN SALDUNA y EMILIO CASTRILLÓN, asistidos por la Dra. ANALÍA VARGAS, Secretaria de Feria, fueron traídas para resolver, las actuaciones caratuladas: "DIAZ SILVIO RAMÓN s/ HOMICIDIO - LESIONES".-

Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. SALDUNA, CASTRILLÓN y MEDINA DE RIZZO.-
Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:
¿Qué cabe resolver?
A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. SALDUNA, DIJO:
I.- A fs. 259/268 vta., la Dra. Corina Andrea Beisel, a cargo de la defensa técnica del imputado Silvio Ramón Díaz, apela el pronunciamiento de fs. 218/236, dictado por la Sra. Juez de Instrucción Nº 6 de esta capital, Dra. Marina E. Barbagelata, en cuanto decreta el procesamiento y prisión preventiva del encartado, por el delito de homicidio y lesiones graves en concurso ideal, según lo dispuesto por los arts. 79, 90 y 54 del Código Penal y 302 del Código Procesal Penal de la Provincia de Entre Ríos, a su vez, desestima el planteo excarcelatorio impetrado por la defensa técnica, debiendo continuar, el encartado, alojado en la Unidad Penal Nº 1 de esta ciudad.
II.- En primer orden, el apoderado del recurrente se disconforma de la calificación jurídica efectuada por el juez a quo, al subsumir los hechos investigados bajo el tipo previsto por el art. 79 CP, INFOJUS
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toda vez que según los informes químicos que dan cuenta del grado de alcohol y de sustancias tóxicas encontrados en sangre al momento del siniestro, más las pericias técnicas y las declaraciones testimoniales y del imputado, surge a todas luces que el accidente se produjo a raíz del estado en el que se encontraba su defendido, quien nunca tuvo la intención de provocar el luctuoso resultado por el cual se lo juzga.
Reconoce al encartado como autor de los ilícitos que se le endilgan, no obstante, afirma que -de acuerdo a las constancias en autos- hubo culpabilidad de su parte, por lo que la calificación del delito debería ser la del art. 84 y no la del art. 79 del Código Penal
Afirma que el decisorio en crisis violenta el principio de legalidad, al considerar como fuente a la doctrina. Ello por cuanto la jueza de instrucción, consideró que el Sr. Díaz obró con dolo eventual. Dicho elemento subjetivo, alega, no se encuentra contemplado en nuestra ley penal, sino que tiene existencia a raíz de construcciones doctrinarias, a lo que agrega, no hay forma de probarlo ni de discriminarlo con respecto a la culpa consciente.
A su vez, replica lo decidido en cuanto a la desestimación del pedido excarcelatorio. En dicha tarea, manifiesta que el imputado posee vínculos familiares y afectivos, y que, no tuvo desaprensión a las normas que regulan la vida en sociedad, sino que su obrar se debió exclusivamente a los efectos producidos por el alcohol y la droga.
En consideración de ello, resalta que no median motivos o razones de peso que induzcan a pensar que el Sr. Díaz pueda entorpecer u obstaculizar el desarrollo del proceso, en la hipótesis de concederle la libertad.
Solicita se declare inconstitucional los art. 313 inc 1 y 315 inc. b del CPPER, por ser contrarios a las garantías constitucionales y convencionales.
Por último, peticiona la revocación del auto de procesamiento, tal como fuera caratulado, y se deje sin efecto la prisión preventiva del procesado, ordenando su inmediata excarcelación.
III.- Concedido el recurso a fs. 283 y vta., y elevados los autos a esta instancia, conforme lo previsto por el art. 472 CPP, la profesional a cargo de la defensa técnica del impugnante, a fs. 290/298 vta., sostuvo la apelación planteada, reiteró y amplió sus argumentos en cuanto dirige su embate fundamental a la calificación del ilícito y a la prisión preventiva dispuesta, e introdujo reserva de casación.
IV.- A fs. 300/309 obra la contestación de la Sra. Procuradora Adjunta interina, Dra. Cecilia A. Goyeneche, la que propicia la declaración de mal concedido el recurso, en lo que respecta a la calificación del hecho por la Jueza de Instrucción, en tanto que la misma es de carácter provisorio, lo que obstaría a la existencia de un gravamen irreparable (exigido por el art. 470 para la procedencia del recurso).
En lo tocante la prisión preventiva del encartado, entiende que el planteo debe ser rechazado en virtud de las apreciaciones que desarrolla en torno a la gravedad del hecho, el accionar del acusado y las valoraciones y elementos que pondera para entender necesario el mantenimiento de la prisión preventiva.
IV.- Resumidos de tal modo los antecedentes sobresalientes del caso, corresponde ingresar a su análisis a fin de otorgar la debida respuesta a la cuestión planteada. De la atenta lectura de los escritos de fs. 259/268 y 290/298, se advierte -tal como lo sostiene el dictamen fiscal- que la defensora del imputado Díaz no recurre el auto de procesamiento en sí: esto es, no desconoce en general la mecánica de los sucesos tal como son relatados, ni niega la autoría de su defendido. Se agravia tan sólo de la calificación legal del hecho. Esto es, que se califique el accionar del encartado como delito de homicidio de tipo doloso. No coincido con la apreciación del Ministerio Público en cuanto a que la calificación del hecho no afecte al imputado, ni le produzca "efectos irreparables". Si bien es cierto que la misma reviste carácter provisorio, el propio dictamen menciona como obstáculo al otorgamiento de la prisión preventiva "la gravedad del delito imputado" (fs. 305 vta.). Aún revistiendo carácter provisorio, tiene  importancia, entonces la calificación: no resulta lo mismo, en cuanto a su gravedad e importancia, un homicidio o lesiones graves ocasionadas por culpa (art. 84 del Código Penal) que, como lo encuadra el auto de procesamiento (fs. 236) el mismo delito en la figura del homicidio simple y lesiones graves (arts. 79,90 y 302 del Código Penal). Ello implica, que, necesariamente, deba pronunciarme acerca de la tipificación de la figura penal empleada. V.- Es cierto que existe un debate doctrinario y jurisprudencial en materia penal acerca de los límites no suficientemente claros acerca de la "culpa consciente" y el "dolo eventual". Debate que no voy a transcribir ni analizar a fondo, en aras de la brevedad. Solamente ha de señalarse que nuestro Código Penal no adopta ningún concepto de dolo, sino que la cuestión se ha dejado librada a la interpretación de la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, el concepto de dolo no se puede inferir del artículo 34, inc. 1, C.P. pues éste regula únicamente algunas eximentes de responsabilidad que, de hecho, no sólo se aplican con relación a los delitos dolosos sino también respecto a los imprudentes.
Tampoco se desprende la definición de dolo del art. 42 CP, pues si ese artículo contiene un concepto de dolo, en realidad, será un concepto que se aplicará únicamente para los casos de tentativa, sin que pueda deducirse de aquel un concepto genérico de dolo válido para todos los delitos. Incluso, no puede pasarse por alto que un sector importante de la doctrina entiende que resulta también admisible la tentativa con dolo eventual.
Por ello, la falla del razonamiento que propone la letrada de la defensa radica en que se parte de una premisa equivocada: es decir, se parte de un concepto de dolo como "intención", pese a que ello no se encuentra previsto en la ley, y por eso se pretende descalificar a la categoría del dolo eventual.
Ahora, si se parte de un concepto diferente de dolo, sí que es posible fundamentar legítimamente al dolo eventual. Es decir, a diferencia de lo que sostiene la impugnante, la categoría del "dolo  eventual" sí cuenta con respaldo legal. Dicho respaldo no surge tanto de la parte general, sino que puede encontrarse en la parte especial del Código Penal.
En efecto, un cotejo del articulado en la parte especial nos permite concluir lo siguiente:
1. En primer lugar, existen delitos que exigen especiales elementos subjetivos, como ser por ejemplo, en el art. 110, cuando se refiere al "…que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada" o en el art. 170, cuando se habla del que causa "…intencionalmente la muerte de la persona ofendida". Se trata, claro está, de delitos que únicamente admiten al dolo directo como forma de imputación subjetiva.
2. A su vez, existen delitos que no exigen ningún elemento subjetivo especial, dentro de los cuales cabe incluir al art. 79, el art. 162, etc. Estos delitos que, claro está, sí que admiten la posibilidad de ser cometidos con dolo eventual.
3. Finalmente, existen delitos que castigan una mera infracción al cuidado debido, es decir, un obrar descuidado o imprudente (art. 84 y 94, CP, entre otros).
Ahora bien: en los casos de dolo eventual, es cierto, no existe, estrictamente, una "intención" de realizar el tipo por parte del autor. Pero tampoco se trata de un mero "descuido" o de una infracción al "cuidado debido", como sería el tipo culposo. El sujeto no "quiere" el resultado, pero "acepta" el riesgo. Lo asume. Y eso es más que lo que sucede en un caso de imprudencia.
En definitiva, todo dependerá del concepto de dolo del que se parta. Y en este sentido, entiendo que si bien podría sostenerse que en el dolo eventual existe un elemento cognoscitivo y volitivo, lo cierto es que ambos elementos presentan características completamente distintas de aquellas que se exigen en el caso del dolo directo: en primer lugar, el conomiento que se exige ya no es un conocimiento efectivo y cierto de los elementos del tipo objetivo sino solo la conciencia seria del riesgo. Por su parte, la voluntad no es una auténtica voluntad de "realizar el tipo", sino antes bien un "conformarse" o "resignarse" frente al riesgo.
Como explica Donna el criterio ecléctico de dolo eventual como "resignación", "conformación" o "asunción" del resultado "es el utilizado por la mayoría de los autores…, quienes sostienen que el dolo eventual significa que el autor considera seriamente como posible la realización del tipo y se conforma con ella" (DONNA, Edgardo A., Derecho Penal. Parte General, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 581). A su vez, Terragni sostiene: "La culpa consciente se ubica en una zona fronteriza con el dolo eventual pues, en ambos casos, el sujeto se representa el hecho con todas sus características, incluido su efecto jurídico" (Terragni, Marco Antonio, "El delito culposo", Rubinzal Culzoni Editores, 2004, pag. 136). Respecto a las distintas teorías de diferenciación, la que más me convence y entiendo acertada es la de la "probabilidad". "Pone el acento en lo intelectivo, en el cálculo que efectúa el agente referido al riesgo que el resultado acontezca. Si, conforme a sus conocimientos el peligro es próximo ya que el efecto se da en la mayoría de los casos, obrará con dolo si de todas maneras emprende la acción. Hay dolo porque concurren el conocimiento y el querer (aunque no sea directo) de los elementos del tipo objetivo" (Terragni, op. Cit. Pag. 138 ; Brotto Norberto, "Dolo Eventual y Culpa Consciente", artículo en La Ley -Actualidad , 3 de octubre del 2.000). Esto es: si una persona circula manejando su automotor, en condición psico-física normal, a exceso de velocidad, por ejemplo, en una ruta, puede representarse la posibilidad de un accidente. Pero no la alta probabilidad del mismo. En este caso, si el accidente se produce, podrá atribuírsele culpa por su conducta imprudente, pero no más allá de eso. Pero si lo hace dentro del radio urbano densamente poblado, habiendo ingerido droga y bajo los efectos del alcohol, a elevada velocidad, en proximidades de una escuela, donde es necesario extremar la prudencia, el conductor no puede dejar de representarse el alto grado de probabilidad de que ocurra un accidente de características graves, como el que aquí se considera. En este caso, si a pesar de todo emprende la acción, incurre en el delito cuya punibilidad deriva, según Bacigaluppo del "desprecio que el autor demuestra respecto de los bienes jurídicos ajenos, sea que no ha pensado en la lesión que causa o porque supone falsamente que su acción causará lesión alguna" (cit. por Brotto, art. En La Ley –Actualidad, 3/10/2000). VI.- Sentados tales parámetros, veamos su aplicación al caso concreto. No voy a referirme al cúmulo de probanzas, pues los hechos en sí y la autoría del imputado, no se niegan y son, en líneas generales, reconocidos por su defensora. Pero, a lo que interesa, de la declaración indagatoria prestada por Díaz (fs. 192/194) podemos apreciar que el imputado tiene perfecta conciencia de lo que hace en los momentos previos y también lo que ocurrió luego del accidente: "me sacan del auto (…) llego al hospital , me empiezan a hacer las placas, radiografías, estudios, me hicieron una extracción de sangre" (fs. 194). Antes de eso, se acuerda perfectamente que festejó con sus amigos el jueves a la noche, vísperas de su cumpleaños (fs. 193 y vta.); que dejó a sus amigos, que siguió solo dando vueltas en el auto; que tomó cerveza y cocaína, además de mezclarla con fernet y champagne, etc. Y, a pesar de su estado de ebriedad y drogadicción, tiene conciencia que llega "hasta el rulo frente al Maran" que "agarra calle Rivadavia" (actual Alameda de la Federación), se acuerda de los "volantazos" que pegó, etc. En otras palabras: es consciente de las circunstancias de tiempo y lugar en que se encontraba. Sabiendo que estaba circulando en calle Alameda de la Federación (ex Rivadavia), no podía desconocer -porque es oriundo y reside en la ciudad de Paraná cfr. fs. 80- que sobre esa arteria se encuentra la Escuela del Centenario, ni la posibilidad del suceso, dada la hora de la mañana en que ocurrió el hecho. Solamente "no recuerda" lo que ocurrió en el momento mismo de los hechos. Su memoria parece bastante selectiva porque "no sabe si iba fuerte o no", cree que "las luces del semáforo estaban en verde" y otros detalles significativos. En definitiva: queda claro que pese a su estado de ebriedad y drogadicción -totalmente voluntaria, aclaremos- no se encontraba inconsciente: sabía dónde estaba, esto es en una zona céntrica y poblada, en proximidades de una escuela, que conocía por ser de Paraná. VII.- Existen varios precedentes de jurisprudencia que pueden aplicarse al caso. Cito el que me parece más asimilable (aunque en este el conductor no se encontraba ebrio ni drogado) "Se entendió que había cometido un homicidio simple, con dolo eventual, y no uno culposo, el imputado que atropelló a cuatro personas en la calle con su auto y le produjo la muerte a una de ellas, si condujo su automóvil a ciegas, a alta velocidad, por un lugar densamente poblado y una calle habitualmente transitada por peatones, de noche y con abundante lluvia, pues no sólo sabía que podía matar, sino que tambien mostró un desprecio por la vida ajena que explica su indiferencia ante la posibilidad de ocasionar un resultado como la muerte" (Fallo de la C.Garantías de Quilmes, Sala I, 2001/06/26 "Soto Diego G", LLBA, 2002), cit. Por D´ALESSIO Andres-DIVITO Mauro "Código Penal de la Nación" , Ed. La Ley, 2004, pag.119). VIII.- En suma: entiendo que resulta correcta la calificación del delito efectuada por la Sra. Juez actuante, razón por la cual se impone la confirmación de lo resuelto. IX.- Respecto al pedido de excarcelación, teniendo en cuenta la gravedad de la pena que, eventualmente correspondería imponer; la escasa actividad laboral del imputado; la carencia de vínculos afectivos sólidos; la condición de adicto a las drogas y el alcohol que tornan peligrosa su personalidad, estimo necesario no conceder la misma. X.- De conformidad a lo expuesto, no resulta pertinente que me expida acerca de la constitucionalidad de los arts. 313/314 del C.Procedimientos Penales, tal como se peticiona. XI.- Sobre tales fundamentos, propicio RECHAZAR el recurso de la defensa del imputado Silvio Ramón Díaz, y en consecuencia CONFIRMAR íntegramente el resolutorio en crisis, sin costas en esta instancia por no haber mediado contención.- Así voto.-
A la cuestión propuesta, el Señor Vocal Dr. EMILIO CASTRILLÓN adhiere al voto del Dr. SALDUNA por análogas consideraciones.-
A la cuestión propuesta, la Señora Vocal Dra. SUSANA MEDINA DE RIZZO adhiere al voto del Dr. SALDUNA por análogas consideraciones.-
Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:
Bernardo I. R. Salduna
Emilio Castrillón Susana Medina de Rizzo
INFOJUS
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SENTENCIA:
Paraná, 23 de julio de 2014.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1º) RECHAZAR el recurso de apelación deducido por la defensa de Silvio Ramón Díaz, y en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente el resolutorio de fs. 218/236..-
2º) NO IMPONER COSTAS por no haber mediado contención.-
Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.-
Bernardo I. Bernardo I. R. Salduna
Emilio Castrillón Susana Medina de Rizzo
Ante mí:
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